保函与适用于urdg758的见索即付保函或国内法规定的从属性的保函有何区别？ -九游会国际

案例背景：

国际贸易中，由于各种原因，基于不同场景，托运人会向承运人签发保函，当然，托运人签发该保函的动机不同。如：货物在码头装船前受损，承运人知晓致损事件，托运人为获清洁提单而向承运人签发保函，承诺因签发清洁提单而遭遇的所有损失由托运人赔偿；又如：货物早于单据到目的港，考虑商业利益，收货人急于提货销售，承运人要求托运人签发一份保函，要求托运人免除或赔偿承运人无正本提单放货给收货人的责任或损失；在如：信用证结算中，货物实际装船日晚于信用证规定的装船日，托运人为获得清洁提单，出具一份保函给承运人，要求承运人倒签提单，托运人将赔偿承运人因签发该清洁提单而遭遇的所有损失。

“保函”被称为“贸易和航运的润滑剂”，有其存在的重要价值。一方面，它加速了国际贸易货物流转，提高了物流效率；另一方面，它有助于明确承运人与托运人之间的责任，对避免纠纷有积极作用。

案例问题：

此保函与适用于urdg758的见索即付保函或中国国内法规定的从属性的保函有何区别？它具有什么法律属性呢？

惯例依据：

一、《汉堡规则》第17条

第2款：任何保函或协议，据此托运人保证赔偿承运人由于承运人或其代表未就托运人提供列入提单的项目或货物的外表状况批注保留而签发提单所引起的损失，对包括收货人在内的受让提单的任何第三方，均属无效。

第3款：这种保函或协议对托运人有效，除非承运人或其代表不批注本条第２款所指的保留是有意诈骗，相信提单上对货物的描述而行事的包括收货人在内的第三方，在后面这种情况下，如未批注的保留与由托运人提供列入提单的项目有关，承运人就无权按照本条第１款规定，要求托运人给予赔偿。

第4款：如属本条第３款所指的有意诈骗，承运人不得享受本公约所规定的责任限额的利益，并且对由于相信提单上所载货物的描述而行事的包括收货人在内的第三方所遭受的损失负赔偿责任。

二、最高人民法院于1988年10月4日《关于保函是否具有法律效力问题的批复》规定：“海上运输”的托运人为换取清洁提单而向承运人出具的保函，对收货人不具有约束力。不论保函的如何约定，都不影响收货人向承运人或托运人索赔；对托运人和承运人处于善意而由一方出具另一方接受的保函，双方均有履行义务”

三、《民法典》》第154条：“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”

案例分析：

根据民法理论，保函是债的担保形式之一，属于担保之债中的担保。这种担保受担保法及其司法解释等法律法规约束，其必须满足法定条件才产生担保的效力，如：担保额不得大于基础合同金额。

保函英文表达为“letter of indemnity” 简称“loi”理解为赔偿保证书，在签署清洁提单、倒签提单、预借提单、无单放货等业务发挥重要作用。loi通常规定，由保函出具人承诺，保证赔付承运人由于按照其指示签发提单或做出其它行为而遭受的任何损失，如：提供保证金释放承运人被扣押或滞留的船舶，免除承运人船舶被扣留或滞留等。

loi不是受urdg758约束的独立担保函，独立保函独立于基础交易合同，理论上，只要收益人提交相符索赔交单，担保人就应该付款。而loi本质上是一份协议，受合同相对性的影响，合同签约方可以任意约定合同当事人的责任大小、其责任与其它协议或交易等之间的关系。例如，在因无单放货而出具的保函中，承运人会要求托运人承担的责任范围会超过货物价值。

我国《海商法》中的loi不属于民法意义上的保函，它实际上是债务人单方做出的一种赔偿承诺，是单务行为，也即在单务行为中当事人一方仅负担义务而另一方仅享有权利。我们认为，loi是出函人与受函人之间形成的一种赔偿合同。所以出函人应履行该合同下约定的义务，除非该赔偿合同被法院或仲裁机构认定为无效。因为，如果一份保函被认定为恶意，那么按照《民法典》第154条规定：“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”

《海牙规则》和《海牙-维斯比规则》没有关于loi效力问题的规定，司法实践中，但大部分适用《海牙规则》和《海牙-维斯比规则》的案件会认为loi无效，也有部分例外案例。只有《汉堡规则》对保函的效力问题有原则性的规定，该规则的第17条第2、3款明确如下意见：1）对包括提单受让人在内的第三人一律无效；2）对第三方欺诈的保函，对托运人也属无效，承运人无权自托运人获取赔偿，应自担后果；3）没有欺诈对第三方欺诈的保函，仅在托运人与承运人之间有效。

中国《海商法》没有关于保函在承运人与托运人之间效力问题的规定，但司法实践达成基本共识是：1）善意保函仅约束承运人与托运人；2）承运人与托运人之间签署的不论善意或恶意的保函不能对抗第三方提单持有人。最高人民法院就“柳林海”轮保函纠纷案于1988年10月4日《关于保函是否具有法律效力问题的批复》规定：“”海商运输”的托运人为换取清洁提单而向承运人出具的保函，对收货人不具有约束力。不论保函的如何约定，都不影响收货人向承运人或托运人索赔；对托运人和承运人处于善意而由一方出具另一方接受的保函，双方均有履行义务”

总结而言，善意保函在双方当事人之间有效，双方当事人应履行保函约定的内容。恶意保函无效，一方当事人不能依据保函向另一方当事人要求履行债务，双方之间应按照过失比例原则承担相应责任。

但是，如何划分一份loi是善意还是恶意，“仁者见仁，智者见智”。

一份保函被认定为恶意，要视欺诈的程度和行业惯例等因素综合考虑，具体案例具体分析。