贸易培训：避免陷入国际货物买卖合同成立与生效之争议 -九游会国际

未最后谈妥之前，在商业合作谈判邮件或文件后面附一句话（地点）：1）no contract exists until all terms are agreed（内容）或类似表达；或，2）subject （to） xxx.

本文章内容与笔者在2月14日发布如下文章强相关，感兴趣的可以查阅：

7.问答笔记 i 合同带有subject to approval of xx 是什么含义？先决条件条款

一，一个很有意思的案例

2010年，一位叫james的外贸业务人员与美国客户协商一批存放在美国仓库的产品转卖巴西市场的交易，经过一段时间的谈判，双方就价格、数量、运输、交付等达成了一致意见。

最后，美国客户在邮件中写了一句话：“great! it is a deal, and hope everything goes well”，而外贸员james没有回复该邮件。

过几天，james回复美国客户说：“老板不同意这笔交易”。

万万没有想到的是，美国客户回复james：“we have already made a deal, and what you said is an insult to me（我们已经达成交易，你说的话对我是一种侮辱）”。

尴尬了！在此之前，james竟然丝毫没有意识到与美国客户已经形成了一份具有法律约束力的合约，纷争开始！

该纠纷最后以james所在公司在其它交易中折让供应产品价格为代价解决，在此不累述！

二、合同成立了吗？

2.1 james以为

与james沟通获知，他认为“没有签书面合同，哪里的合约？大家无非是邮件沟通一下而已。这种交易谈判的方式在外贸实务中特别常见，最终是否合作还要请示领导决定”。

2.2 中国合同法

按中国合同法，合同内容经历邀约与承诺两个阶段后一般情况下，合同应该是成立生效了，除非一些交易需要特殊审批后合同才生效。

2.3 英国、美国合同法

按英国合同法，一份合约已经成立的三个要件：1）有对价或要因（consideration）；2）双方明确同意每一条内容（meeting of minds on each point）；3）客观上看双方均有签约意图（intention to creat contract）。

国际贸易合约谈判实务中，谈谈停停，停停继续谈的情况比较常见，今天同意一点，明天放弃一点，后天又妥协一点，慢慢地，双方不知不觉地就合同主要内容达成一致意见（meeting of minds），甚至，有时，边谈（一方或双方）边履约，导致合约有没有成立是个争议较大的问题，在加上外部市场环境变化引起合作意愿的变化，问题就会变得更加复杂。

依据james提供信息看，已经就价格、数量、运输、交付等达成了一致意见，构成了影响合同成立的分水线【《国际商务游戏规则-英国合约法》第5页，杨良宜 著，中国政法大学出版社】，分水线之前，只是谈判，双方不受约束，一方想走就走，无需承担法律责任；分水线之后，合同已经成立，双方收到约束，想走可能得赔偿上百万千万美金。

以james的立场看，合约未成立，因为领导没有同意（subject to management approval）。可是，james并没有事先告知对方，合约生效需要领带同意subject to management approval。

没有subject to xxx,就很难说合约没有成立，因为英国合同法下，会认为subject to 后面内容是实质性影响合同成立的先决条件。先决条件必须得到满足，合同才成立。

至于美国合同法，其原则和法理与英国合同法本质一致，但实际案例显示其似乎更加关注文字表述形式，如"it is a deal"or "finally fixed（最终谈妥）"或类似的表达,据此判断合同是否成立。

当然，精明的商人，如果在决定合作前，这么写“finally fixed subject to xxx”或“subject to xxx”或“subject xxx”，此处的"xxx”可以是“details, management aprroval, governmment approval, export license,appropriate amendments to be mutually agreed, finance,supplier's agreement, stem, charter party ”等等，那么，不论是在英国法下还是还是在美国法下，很难认为合约已经成立。

2.4 国际条约怎么说呢？

james认为，没有签合同所有合同并未成立，这个观点显然是大错特错！

依据中国合同法、英国合同法、美国合同法，合约可以是口头形式，也可以是书面形式，形式不影响合同成立。

中国于1988年1月1日签署加入的国际公约—1980版《联合国国际货物销售合同公约》（英文简称“cisg”）。

注意，美国是该公约的签约国，而英国不是。

中国在加入cisg时对公约第11条中口头合同作出了保留，即只有书面合同才能自动适用该公约解释。

请注意，中国政府已于2013年正式撤回了该保留，中国承认无论是书面合同还是口头合同或其它形式合同均能自动适用该公约解释。

可见，基于中国、英国、美国或国际条约，james认为没有签合约，合同没有成立的观点都是错的！