从俄国进口大宗商品业务卖方不能交货，国内买方的应对策略 -九游会国际

从业务实践看，俄国卖家的代表性问题之一，是在市场波动（尤其是行情上涨）情况下，试图运用各种借口（如不可抗力、政府禁令等），以求摆脱其交货责任。其中，援引合同不可抗力（force majeure）条款是常见的情况。

必须指出，发生在俄国卖家群体中的上述情况，也同样发生在其他国家（特别是一些发展中国家）的卖家身上，有时也可能会涉及一些闻名遐迩的重要企业。

卖家在行情波动的情况下，特别是在签约后行情上涨的情况下，受趋涨行情的诱惑而试图从交货责任中脱身（to escape the liability of delivery），这是趋利避害的人性使然。

在行情明显上涨的背景下，如果买家收到卖家的电邮，大意是：由于各种原因，导致卖家交货困难，或导致卖家交货责任的合理解除，那么，一场博弈也许就开始了。面对这种情况，买家应视为重大的违约预警信号，应严肃对待，必要时，应组织团队，运用集体智慧妥善回应。

为何交货困难？卖家总要讲讲原因，常见的例如：（1）卖家指出买家违约在先，如开证/付款问题，派船问题，指定港口/泊位问题，通知问题等等，因此认为既然是买家违约在先，故导致合同终止，卖家的交货责任也随之解除；（2）卖家指出因不可抗力/政府禁令，导致卖家心有余而力不足，虽有履约意愿，却无履约能力，常见表述如：the sellers have every intention to perform but were not in a position/unable to perform due to fm events prohibition；（3）卖家提出种种抱怨，诸如：气候反常、疾病流行、害虫肆虐、收成落空、战云密布、兵连祸结、奸商失信、刁民罢工、交通阻绝、港口拥堵、政策不明、市场莫测......或干脆声称一时钱紧，买卖缺钱，这主要怪银行不肯借......

买家听到的故事可能还不止以上某个情节，而是多个情节的变幻组合，这不奇怪，所谓祸不单行么。

俄国卖方借着不可抗力/政府禁令的理由讲故事的情形相对多一些。世界各地的卖家会讲不同的故事，长期以来形成了一定的地域特征，打个比方，如果某卖家告诉你，他因为缺钱而无法进货，所以没法交货，除非买家愿意......，我猜他多半来自某个遥远而温暖的大陆。

市场变幻无常，商人伺机而动。因此，卖方在讲故事的同时，通常不把话说绝说死，比如，卖方可能仅强调交货困难（并要求展延装期），但并不直接表示无法交货。如果一上来就说无法交货，这就把话说死了，失去了回旋余地，搞不好还会授人以柄。

如果卖家在电邮中对买家讲了以上一番故事，买家也许可以回复：（1）邮件收到，内容看过；（2）强调：合同并未协议变更，并请对方确认：能否正常履约？或者，我方能否将对方的来电，理解为对方的预期违约（anticipatory breach）声明？（3）如对方确认不能正常履约，可询问对方：能否将对方的这一确认，理解为对方正式发出的违约通知（default notice）？（4）询问对方：下一步打算怎么办（私了还是仲裁）？对方有没有可供讨论的具体方案，比如washout proposal？

在我方的回复中，注意不应轻易指责对方或定性对方违约，因对方可能只是虚晃一枪，在观察我方反应的同时寻找机会。应强调，若我方贸然指责对方违约，则可能构成我方预期违约。

如果对方在电邮中提出不可抗力的借口，我方也许可以回复（通过多次往返电邮）：（1）请对方确认，我方是否可将对方的来电，视为合同项下的不可抗力通知（a contractual fm notice）？（2）假设（注意：假设性的表述方法，通常是安全且有效的）这是一个有效的不可抗力通知（a valid fm notice），那么，我方请对方提供适当证据，以证明不可抗力事件的确实发生；（3）如对方提供了相应证据（暂不论其是否有效成立），询问对方如何解决问题？（是展期？还是撤约？还是洗舱？等等）。

对方提供的不可抗力证据能否成立，这要看证据的内容与形式是否符合约定。比如，在常用的gafta/fosfa合同中，通常仅针对卖方可能面临的两种情况（也就是两类fm events）规定了不可抗力条款的适用，这包括：（1）prevent loading；（2）preventing the transportation to the port of loading。如果卖方提供的证据不能证明上述两种情况的发生，则其电邮的不可抗力通知是无效的。

卖方提出的任何fm events的直接后果，必须是performance impossible，而不是costs的上升。换言之，如果卖方提出的不能交货的理由，只是造成卖方的成本增加（如运费上升、采购成本上升等），则不属于fm events。从业务实践看，相当部分卖方提出的不能交货的理由，大都只是cost性质的问题，这属于卖方理应承担的正常商业风险，很难被定性为不可抗力事件。

如果事实证明，在卖方发出（所谓的）fm notice的同时，存在洗舱（washout）的现实可能性，比如存在真实的市场报价（报价证实了market available，证伪了perform impossible），则卖方同样无法援引不可抗力条款。洗舱价格可以参考市场报价，也可由买卖双方自行商定。如能通过洗舱解决问题，那就不涉及不可抗力。所谓洗舱，通常只是针对卖方违约的一种私了方式，即违约的商业解决方式，与不可抗力无关。

这里要顺便提一下英国法对违约（breach）的一般态度，通常认为，违约是正常的，但违约一方应就此承担违约责任，通常这体现为一定金额的补偿。如交货品质不良，则提供品质折价（quality allowance）。如无法交货，则支付洗舱差价（washout difference）。如果双方谈不拢，那就走仲裁，仲裁庭无非是站在中间说句公道话。仲裁庭和仲裁员通常都内行、中立，能做到以理服人，但也难免存在例外。在某些情况下，例外的比例还不低，因此，一裁终裁的仲裁制度，经常引起质疑。英国行业协会仲裁不搞一裁终裁，当事人对一级仲裁（first tier arbitration）的裁决不服，可以提出appeal。因为有appeal的制度安排，实际上也促进了一级仲裁裁决质量的提高。

不管卖方提出何种理由以规避交货，除非是下跌市道，否则，买方应争取与卖方达成洗舱协议。洗舱协议达成后，卖方也可能会违反洗舱协议，但对买方而言，基于仲裁角度，解决洗舱协议违约的难度，对比解决买卖合同违约的难度，那就低多了。

买卖双方围绕卖方交货责任的不断交涉，必然耗费时间，这意味着，在交涉期间，可能产生（1）原约定的交货期届满，及/或（2）已开立的信用证到期等情况。

在这种情况下，应注意，原则上，若交货期届满，而双方未谈妥展延合同交货期，则应宣布对方违约，且我方接受对方违约，并宣布合同终止（to declare sellers default, to state that the sellers' default was accepted by the buyers, and the contract was terminated）。

宣布对方违约，是否会造成我方被动？大概不会，因为，即便对方主张的不可抗力（或政府禁令等）最终得以成立，其结果无非是免除对方交货责任，这不会让我方的境地变得更糟。

在宣布对方违约后，可向对方提出，是否愿意就原合同履行中的相关争议，展开后续谈判？在这种情况下，对方或我方提出的后续proposal，都属于新合同谈判的offer/acceptance。这样，双方的后续谈判就与原合同做了切割，万一涉及仲裁，就不存在原合同是否展期、买方对信用证展期是否负有责任等复杂的事实与责任认定。

以洗舱为例，双方后续即便谈妥洗舱，这只是对卖方在原合同项下违约的商业解决方式，并不改变卖方在原合同项下因交货不成而产生的违约的事实。谈妥的洗舱协议是与原合同相互独立的一个新的协议。如果无法谈妥洗舱，即可启动仲裁。

针对卖方在原合同项下的违约，双方除了谈洗舱协议，也可就集港的货物（假设货物已经集港，或卖方有能力安排货物集港）商谈新的交货安排。虽然从表面上看，这可能只是商谈一个新的交货期，但这不是原合同展期，而是双方就新合同谈了一个交货期。如能谈妥，这当然也是一个独立于原合同的新的合同（原合同已经因卖方违约而终止）。至于新合同谈妥后，买方是否追究卖方在原合同下的违约责任，那是另一个问题，这取决于买方的选择，买方有权选择追究，当然也有权选择不追究。

以上，简要介绍并分析了在卖方拒绝或不能交货的背景下，买方可能采取的各种应对措施。从业务实践看，历年来，在俄国/乌克兰及其他黑海港口交货的业务中，此类情况发生较多。但对我国进口商而言，在面对来自其他地区的供货商时，若遭遇对方拒绝交货的情况，所应采取的基本策略和原则，也是大同小异、异曲同工的。

以上，抛砖引玉，供业界朋友，特别是在业务一线的朋友们在工作中参考。未尽之处，欢迎来电来邮，促进讨论，共同提高。