国际制裁对国际贸易融资产品运作机制的损害、救济等，以跟单信用证（dlc）为例 -九游会国际

制裁，是这两年的热点词汇。

从华为“孟晚舟事件”到俄罗斯因“俄乌战争”被踢出swift系统，制裁离我们很近，近到足以构成威胁。

跟单信用证（dlc）、备用信用证（sblc）及见索即付保函等作为融资或担保工具在国际贸易中发挥极其重要的作用，但是这些本来运作良好的国际金融产品却因一些国家的制裁而让利益相关方充满忧虑。

国际贸易从业者应对制裁有一定的认识和了解，笔者通过本文本，以跟单信用证（dlc）工作机制为例简单介绍下制裁及其对现行国际金融产品运作机制的破坏。

一，制裁类别、特点

从制裁措施制定主体角度，制裁主要分为两大类：联合国制裁和个别国家制裁（美国）。

联合国的制裁不可怕，美国的制裁才可怕。

不管是联合国制裁还是个别国家的制裁，制裁的共同特点是，强制性、优于国际惯例、合约条款。

另外，个别国家的制措施，还会损害国际惯例的良好运作机制。

1.1 联合国制裁

根据《联合国宪章》第七章，安理会可以采取行动维持或恢复国际和平及安全。根据《宪章》第四十一条，制裁办法包括一系列可供选择的不涉及使用武力的强制措施。自1966年以来，安全理事会在南罗得西亚、南非、南苏丹和马里等地建立了31个制裁制度。

安理会制裁措施形式不一，目标也不尽相同。

制裁措施包括全面经济和贸易制裁，以及一些更为具体的定向措施，如武器禁运、旅行禁令以及金融或商品方面的限制等。

安理会实施的制裁旨在支持和平过渡，阻止违背宪章的变化，制衡恐怖主义，保护人权和推动核不扩散。

目前，正在进行的制裁制度有15个，集中在支持政治解决冲突、核不扩散和反恐方面。

联合国制裁旨在维护世界和平与稳定，主要针对一些支持恐怖主义、人口贩卖、毒品交易、核武器或生化武器交易等而采取的一系列经济和贸易制裁措施。

联合国制裁是世界的共识，是世界共同捍卫和守护的价值观，制裁措施通过联合国安理会决议的形式对外发布，具有强制性，全球所有国家和地区均有义务遵守。

1.2 个别国家制裁（美国为例）

几年前（2018年），笔者曾在本公众号发布一篇文章，题目：解码美国出口管制制度。该文章形成时间较早，而美国制裁制裁发生了较大变化，但是该文章对读者理解美国出口管制及制裁的框架结构颇有裨益。

迄今为止，美国针对不同国家发布了不同制裁措施，公布在ofac网站（1）上。笔者提供ofac网站信息如下，有兴趣的读者可以自己查阅研究,有关俄罗斯(2）、伊拉克(3）、朝鲜(4）、古巴(5）、人口贩卖(6）、网络犯罪(7）、委内瑞拉(8）国家的制裁措施，其中网站(9）比较完整第公布了制裁清单和相关国家。

(1)ofac.treasury.gov;

(2)ofac.treasury.gov/sanctions-programs-and-country-information/russia-related-sanctions;

(3)ofac.treasury.gov/sanctions-programs-and-country-information/iran-sanctions;

(4)ofac.treasury.gov/sanctions-programs-and-country-information/north-korea-sanctions;

(5)ofac.treasury.gov/sanctions-programs-and-country-information/cuba-sanctions;

(6)ofac.treasury.gov/sanctions-programs-and-country-information/counter-narcotics-trafficking-sanctions;

(7)ofac.treasury.gov/sanctions-programs-and-country-information/sanctions-related-to-significant-malicious-cyber-enabled-activities;

(8)ofac.treasury.gov/sanctions-programs-and-country-information/venezuela-related-sanctions;

(9)ofac.treasury.gov/sanctions-programs-and-country-information;

注意，中国是美国制裁主要针对对象，其采取对付中国的手段和措施也更加系统和立体。

除了上面网站（9）中公布的制裁措施外，还专门制定一些法案，限制中国企业或产品进入美国，如：依据wto规则下的301调查、依据国家安全、劳工保护、环境保护等制定针对中国的制裁措施，如：the uyghur forced labor prevention act (“uflpa”，也即新疆棉问题) 。

针对中国的制裁措施，近两年最有影响力的措施主要是一些抑制中国芯片产业发展的制裁法案。

二，跟单信用证的三大关系与两大运作框架

2.1 信用证三大法律关系

跟单信用证运作机制中含有三大法律关系，它们分别是：

——买方（进口商）与卖方基于买卖合同而形成的买卖合同法律关系；

——买方（进口商）与开证行基于开证申请而形成的委托开证法律关系；

——卖方（受益人或出口商）与银行基于信用证而形成的信用证法律关系，也有人称“信用证合同契约”。

2.2 信用证两大运行框架

在这三大法律关系中，最核心的是卖方（受益人或出口商）与银行基于信用证而形成的信用证法律关系，它在ucp规则框架下运行即可，它处理的仅仅是开证行与受益人两者之间单一的关系。

法律禁止信用证交易的关联方、法院或仲裁机构在正常情况下引用这另外两种关系对抗、否认或干预信用证法律关系，这信用证独立性的必然要求。

但是，但遭遇欺诈、制裁时，信用证独立性遭到破坏，需要回到具体国家法律层面裁定欺诈是否成立或是否违反制裁。

也就是说，ucp600与具体国家法律构成信用证运作的两大规则框架，二者相互配合确保了信用证良好运作机制。

三，ucp600与国内法之间效力等级

ucp xxx仅为国际惯例，不具有法律强制执行效力，当事人可以约定适用或修改，甚至排除适用（ucp600第 1条）。因此，世界各国均通过立法或者其他法律形式，将ucpxxx规则纳入适用法的范畴，使其具有准国内法的强制效力。比如，如前述信用证司法解释第2条“人民法院审理信用证纠纷案件时，当事人约定适用相关国际惯例或者其他规定的，从其约定；当事人没有约定的，适用国际商会《跟单信用证统一惯例》或者其他相关国际惯例”。

制裁属于国内法范畴，国内法的效力大于ucpxxx。

因此，一旦涉及制裁，就越过ucp xxx框架，应到法律框架中寻找解决问题的答案。

需要指出的是，理论角度，美国的制裁措施仅对美国人或组织具有约束力，但美国基于强大的金融地位，立法确定了二级制裁（secondary sanction）规则，该规则要求全世界所有主体不得与被美国制裁的主体交易或为其提供资助、协助、服务或任何方便行为，否则美国会施加严重处罚。

四，不符点与不付款

4.1 基于ucp600，开证行拒付的理由有两类：不符点和欺诈。

开证行审单、拒付、通知拒付或处置单据等行为，必须符合uc600相关规定的要求，否则开证行会被认为丧失宣告单据不符的权利。一旦开证行被丧失宣告单据不符的权利，开证行应承担付款责任。

4.2 相较于不符点拒付，开证行或保兑行（如果有）因制裁而停止付款，理论上，这种停止付款付款行为具有如下特征：

1）此类停止付款不应称为“拒付”，因为“拒付”是ucp600下专有词汇。

2）此类停止付款的依据是个别国家的制裁措施，而非ucp600。

3）针对不符点拒付，在ucp600规则下，当受益人在信用证有效期内补正单据，开证行仍应付款；

针对制裁停止付款，当制裁威胁消后，往往信用证已经超期，在具体国家法律下，开证行这种情况下是否应继续付款，目前立法未给出明确答案。

4）针对不符点付款，在ucp600规则下，即便开证行付款，其面临最严重的后果也仅限于民事责任，遭遇的损失主要体现为信用证金额；针对制裁，如果开证行违背制裁要求而执行了付款，面临的损失或责任可能远超信用证金额本身。

五，拒付权与解约权 or 抗辩权

5.1 拒付权与解约权

从法律角度分析，银行因为不符点拒付与因制裁、欺诈停止付款存在本质差异。

笔者认为，ucp600规则下，受益人交单视为请求付款权，当单据出现不符点时，银行基于信用证合约关系行使的是拒付权利，拒付权应是一种特殊抗辩权。

银行因制裁、欺诈而停止付款，开证行则基于准据法行使的是一种对信用证法律关系的解约权。

而信用证法律关系是否解除，何时解除应基于司法诉讼裁判结果而定。

若司法判决认为欺诈不成立或因制裁停止付款理由不妥当，则银行仍应承担付款责任，即便此时，信用证已经超有效期；若司法判决认为欺诈成立或银行因制裁停止付款理由妥当，则银行不应在承担付款责任。

5.2 解约权 vs 抗辩权

也有观点认为，银行在欺诈或制裁发生时停止付款权利属于一种抗辩权，笔者认为，抗辩只是手段不是目的，解约权行使过程中必然伴随着行使抗辩权，而行使抗辩权不一定会行使解约权。

实务角度，出现欺诈或制裁发生时，案件走到具体的诉讼程序中，银行的诉讼请求之一则请求法院判令停止向相关方（如：受益人）付款。

这种诉情的本质是银行欲解除信用证合约，从不可撤销的、第一性的付款责任中解脱出来。

六，银行对制裁的态度及理性选择

6.1 银行停止付款时的考量依据

金融是特殊的行业，属于强监管行业。风险管控是银行第一要务。

因此，当银行遭遇欺诈或制裁时，银行主要基于ucp600、法律法规、监管政策三个角度考虑要不要停止付款。

当然，有的银行内部合规要求严于现行的法律法律或监管政策，银行有权按其内部合规政策执行审单而停止付款，但这会面临着挑战。

举个例子，2019年，新加坡法院判决认为jp morgan作为保兑行因为制裁拒付理由不足，判决银行败诉。该案中，涉及煤产品买卖，jp morgan依据内部检测系统审核结果，认为受益人（kuvera）提交单据显示的船舶所有人（omnia，叙利亚主体）可能是美国制裁对象，而实际上，该船舶所有人并未列入美国ofac制裁名单。

新加坡法院认为，jp morgan没能提供令人可以接受的证据证明在交易发生时涉案船舶所有人为叙利亚主体所有。相反，法院发现，jp morgan是基于其内部风险评估管理系统怀疑（red flag）为叙利亚主体所有而停止付款。

6.2 银行理性选择及理由分析

基于理性选择，考虑到处理不当可能遭遇的损失，笔者认为银行可能会先停止付款，最终在司法诉讼中依据判决而行事。

但是，即便如此，银行仍然会面临一个难题。

我们以美国制裁为例，ofac决定与具体国家法院判决，哪个效力优先？

实际上，ofac与具体国家法院判决相互独立，那么，如果某国法院判决开证行或保兑行应支付lc下的款项，银行据此付款后，ofac却认为付款违反制裁，银行可以依据法院判决向ofac主张免责吗？答案应该是否定的，但此条件下的付款具有积极作用，至少可以减轻ofac对银行的处罚。

不管怎样，ofac才是银行是否违反制裁的话事人，银行在此环境下，处于自保考虑，会倾向于先停止付款，在诉讼中解决问题。如此一来，将来真要遭遇ofac处罚时，银行还有一个合理的免责或减轻责任的理由。
还以上文提到的新加坡jp morgan为例，该案中，jp morgan一位雇员这么说：a jp morgan employee gave evidence in the 2022 trial that the bank decided it was preferable to be sued by kuvera for not paying out under the lcs than to face enforcement action by ofac。
实际上，该案属于银行因害怕美国制裁惩罚（fear of punishment by sanctions of ofac）而决定停止付款的最好例证，也是银行理想选择的结果。
不管怎样，某些国家的制裁措施一直是悬在银行头上的“达摩克利斯之剑”。
七，受益人救济措施探讨

当遭遇制裁时，依据现有规则，受益人可选择救济措施，包括如下四种;

7.1 不可抗力

受益人可依据ucp600规则，主张不可抗力。ucp600第36条：“银行对由于天灾、暴动、骚乱、叛乱、战争、恐怖主义行为或任何罢工、停工或其无法控制的任何其他原因导致的营业中断的后果，概不负责。银行恢复营业时，对于在营业中断期间已逾期的信用证，不再进行承付或议付。”

请特别注意，适用本条“不可抗力”，应满足“营业中断”和“不再进行承付或议付”两个要求。

显然，受益人主张“不可抗力”不可行，因为制裁很难导致银行营业中断；即便能导致银行中断的后果，银行对于超级的信用证，不再承担承付或议付责任。

7.2 非单据化条款

受益人可依据ucp600，主张非单据化条款，要求银行不予理会信用证中相关制裁约定内容。

ucp600第14条（h）款 规定：“如果信用证含有一项条件，但未规定用以表明该条件得到满足的单据，银行将视为未作规定并不予理会。”

单纯从ucp600角度看，该主张没有问题，但是基于：1)ucp600效力低于国内法效力；和/或2）合同相对性，两个角度，该主张恐怕难以得到支持。

首先，制裁措施属于国内法，国内法效力优于ucp600，也即，ucp600中关于非单据化条款的规定应让步于国内法；其次，一定程度上，信用证是开证行与受益人之间的一种特殊合同，制裁条款为合约内容的一部分，应得到遵守。

7.3 拒绝接受制裁条款信用证

从合同相对性角度，受益人想尽可能地避免受到制裁影响，在开证时应拒绝接受带有制裁条款的信用证。

笔者认为，这样安排仅可以从一定程度上避免因制裁而遭遇停止付款，但不能完全避免。因为，美元霸权地位，通过“长臂管辖”方式，迫使全球金融机构遵守其带有政治目的的制裁措施。

也即，不论信用证中是否有制裁条款，银行因惧怕美国的处罚，而主动援引美国制裁作为审核单据的标准。

但时移世易，力量此消彼长，当条件成熟时，即便违背个别国家的制裁，也会有国家或银行不遵守美国制裁措施。

无论怎样，笔者认为，争取信用证中不记载制裁条款才是收益人最优选择。

7.4 主动要求ofac调查及后果

当遇到可能违反美国制裁的交单时，为了避免将来面临严重处罚，银行可能会选择主动向ofac报告。

因此，ofac每天会收到来自世界各地银行不合规投诉或报告，而美国法律并没有对ofac处理投诉或报告的时限作出要求。

一个投诉过去，可能会立即引起ofac的注意，也可能一直未引起ofac的注意。

通常而言，遭遇制裁而停止付款时，受益人要么等待，要么与申请人协商信用证证外付款。

但该投诉或报告，一直是颗“定时炸弹”，受益人有解除该威胁的需要。

因此，受益人还可以选择主动申请ofac调查，ofac会依据申请，充分考虑案情，给出是否违反制裁的决定，并给出处置建议。

一般情况下，ofac采取经济处罚惩罚违反制裁行为，除非违反制裁达到"egregious（令人发指）”的程度，才适应刑事处罚。

也有情节轻微的案件，ofac仅要求受益人采取合规措施，避免将来再次发生违规行为，未采取任何处罚措施。

顺便说一下，目前ofac经济处罚标准有两种：总交易金额的二倍和大约380000美金/笔交易，以二者中较高者为准。

八，国际商会icc对制裁的态度

icc，《关于在适用国际商会规则的贸易融资相关工具中使用制裁条款的指导文件》（2014年）。文件指出在信用证、备用证、跟单托收和见索即付保函文本中使用与贸易、经济、金融制裁或禁运（“制裁”）有关的条款，本质上是说明银行有意遵守制裁规定。

同时，文件也提到制裁是政治问题，制裁措施是由法院、国家监管机构或行政机构去执行。

2014年版的《指导文件》直接给出icc对“制裁条款”的态度，即不建议银行在信用证等贸易融资工具中添加“制裁条款”，且应尽量避免“制裁条款”影响信用证的不可撤销性、独立性以及付款的确定性。

2020年，icc又对2014年的《指导文件》进行了补充。

相较于2014年指导文件，icc在保留原有态度的基础上，提供了“态度”之外更实际的指导意见。

并提供了“制裁条款”示范条款：“（尽管适用的icc规则或本承诺中有相反的规定）我们不承担因延迟、不退还单据、不付款或因限制性措施、反制措施、制裁法律或法规强制适用于我们或交易中的代理行而采取的其他行动或不作为而导致的责任。”

总结icc的态度是，明确制裁具有政治目的性，应由具体国家政府实施，icc不能干涉。因此，建议银行遵守制裁，但应豁免银行免于履行其义务的责任，也即，银行对此不承担责任。