互联网金融的刑事风险 -九游会国际

互联网金融作为“互联网 ”的创新金融业态，极易引发金融风险，尤其是刑事风险。以传统的金融管理秩序作为金融风险刑法治理已不合适，会面临诸多的风险，本文就来带你了解一下互联网金融的刑事风险。
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互联网金融代表的新金融改变了中国的金融生态，促发了一场改变传统垄断金融体制的深刻革命。然而，互联网金融在迅速开疆拓土的过程中，势必会对现有的金融管理体制及其确立的金融管理秩序有所冲击和突破，而这种打着“创新”旗号的突破带来了监管上的真空，滋生出了巨大的金融风险。当前，在互联网金融风险的刑法规制上存在着泛刑事化的风险，由此也引发了互联网金融刑法规制应当谦抑的论调。对于互联网金融所引发的风险应当如何从法律上进行有效地识别和规制成为当下亟待研究解决的问题，作为法律规制的最后一道防线的刑法又将在其中扮演什么样的角色也是需要审慎考量的问题。
一、前提界定：
互联网金融引发的刑事法律风险
风险意指基于个体或者群体的行动决策所带来的不确定的危险。风险概念自诞生之日起，就具备积极与消极两重属性，一方面风险可能给人类带来巨大的潜在收益，另一方面风险也可能带来损害。金融业的两大核心语词是资金和风险，资本的逐利性决定了其为了追求高回报必然面临高风险。因而，金融和风险是相伴而生的。加之互联网本身存在的技术风险、信用风险，互联网金融带来的风险指数进一步被放大。但另一方面，互联网金融具有提升金融市场的资金配置效率、降低金融服务成本、提高金融的普惠性等优势，有力地弥补了传统垄断金融的不足，对经济发展具有助推作用。显然，互联网金融具有风险所固有的双重属性。正是这种双重属性决定了对互联网金融风险的刑事规制不能采取极端化的应对措施，而应有所为有所不为。
基于此，本文将研究的前提即互联网金融引发的刑事法律风险限定为互联网金融行为由于其固有的风险属性，当其风险后果现实化之后可能引发的入罪风险。由于互联网金融是在破旧立新，通常游走于现行法律规定的模糊地带，实践中极易被入罪化，明晰刑法对此类互联网金融行为的调整边界显得尤为重要。至于假借互联网金融之名行违法犯罪行为之实的行为引发的刑事风险、以互联网金融为对象实施的违法犯罪行为引发的刑事风险以及互联网金融行为引发的次生刑事风险，由于这些行为并不具备给社会发展带来积极价值的一面，从本质上看便不属于风险行为，而是原本就应受法律规制的违法犯罪行为，因而排除在本文关注的对象之外。
基于上述界定，互联网金融引发的刑事风险只能是正常经营互联网金融业务可能触发的刑事法律风险。正常经营互联网金融产生的刑事法律风险的根源在于我国一贯采取的金融抑制政策。在金融抑制状态下，大量的非公有制经济主体的融资需求难以通过正规金融渠道获得满足，于是催生出了民间金融。所谓民间金融，是指以个体信用为基础的，主要服务于不能或不便于从正规金融途径获得金融服务的主体，且我国目前是没有按照法定程序进行登记，没有取得经营某具体金融业务的法律授权，不直接受相关法律保护的一种自发的金融行为。
以互联网金融为代表的民间金融正是对金融抑制政策的背离，这种背离在国家金融政策未改变之前就面临了诸多法律上的风险包括刑事法律上的风险。其中，刑事法律风险主要涉及“擅自设立金融机构罪”、“非法经营罪”、“非法吸收公众存款罪”、“集资诈骗罪”、“擅自发行股票、公司、企业债券罪”等犯罪。从司法实践中来看，互联网金融活动涉及最多的罪名是非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，擅自设立金融机构罪和非法经营罪常常被非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪吸收而不作单独评价，故本文将关注的焦点集中于融资领域中面临的非法集资刑事风险。
互联网金融的两大基本模式是p2p和众筹，这二者在实践中都有异化为非法集资的风险。在2013年11月25日，由银监会牵头的九部委处置非法集资部际联席会议上，央行明确了三类行为属于以开展p2p网贷为名实施的非法集资行为：一是理财——资金池模式，通过将借款需求设计成理财产品出售给投资者或先归拢借款人资金形成资金池再寻找借款人的互联网借贷行为；二是不合格借款人导致的非法集资风险，即网贷平台经营者未尽到借款人身份真实性核查义务，导致未能及时发现甚至纵容借款人在平台发布虚假借款信息筹资投资于股票、房地产、高利贷等高风险业务的行为；三是借新还旧的庞氏骗局行为。
众筹则是互联网金融另一惯常采取的模式，其基本类型包括股权性众筹、借贷性众筹、公益性众筹、产品性众筹。其中的借贷性众筹可能涉及非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪，其中的股权众筹如面向社会不特定对象转让股权则有可能构成擅自发行股票罪。有学者认为，股权众筹的本质是以股权回报的形式筹集资金，这在形式上确实类似于公开发行证券，如果达到定罪标准，那么极有可能构成擅自发行股票罪。
不过从司法实践中的做法来看，对类似行为的处理并不一致，有的以非法吸收公众存款罪定罪处罚，有的却以擅自发行股票罪定罪处罚。前者如西安文华通信科技股份有限公司、李艺、李芙蓉非法吸收公众存款一案，虽然一审西安市人民检察院以擅自发行股票罪起诉，但一审西安市中级人民法院、二审陕西省高级人民法院都认定被告构成非法吸收公众存款罪。后者如上海市浦东新区人民法院在上海市安基生物科技股份有限公司及其法定代表人郑某擅自发行股票一案中认定被告人的行为构成擅自发行股票罪。事实上，从非法吸收公众存款罪和擅自发行股票、公司、企业债券罪二罪之间的法条关系来看，二者应为普通法条和特殊法条的关系，发生竞合时依照特殊优于一般的法条竞合处理原则处理即可。
二、规制目标：
从金融管理秩序过渡到公众资金安全
由于风险概念兼具积极和消极双重属性，这一特征决定了对于风险不能像对待刑法中的侵害或者危险一样纯粹地加以禁止。基于风险的建构本性，我们既要允许一定程度的风险活动存在，又要禁止相当程度的风险活动，如此才能在不付出过大代价的同时推动社会的持续进步。正如学者所言：“对于中性的风险领域，刑法并非要彻底消灭，而是要最大程度的识别、预防进而减少风险的消极面。”对于互联网金融领域存在的风险亦应当如是看待，刑法对互联网金融风险的规制要在促进金融自由和保障金融安全之间达致一种均衡状态。
（一）金融风险刑法治理的传统目标设定之殇
从立法上看，我国金融犯罪的保护法益是国家的金融管理秩序。如规制互联网金融的杀手锏——非法吸收公众存款罪被规定在刑法典“破坏金融管理秩序”一节中，但“金融管理秩序”的具体内涵是什么需要进一步明确。从全国人大常委会法工委刑法室的立法说明中我们可以窥见，当初立法时立法者设置非法吸收公众存款罪的主要目的在于保护金融机构对存贷款业务的垄断权。学界观点也认为，刑法规定非法吸收公众存款罪的目的是保护国家的金融管理秩序，具体体现为国家对利率的管制制度和国有金融机构的垄断利益。在这样的目标设定之下，任何未经批准的集资行为都可能因为与金融机构争利而涉嫌构成非法集资类犯罪。
与此同时，基于对非法吸收公众存款罪保护法益的宽泛理解，司法实践对“存款”也进行了不当的扩大解释，导致将许多合理的融资行为纳入了非法吸收公众存款罪的打击范围。这样的做法忽视了非公企业的融资需要，堵塞了民间融资渠道，长此以往必然会窒息经济发展的活力。这也使得非法吸收公众存款罪遭受了一些学者的口诛笔伐，沦为了“口袋罪”。
当下，非法吸收公众存款罪的适用效果不佳是不争的事实。孙大午案、吴英案以及司法实践中大量被论以非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪的案件所引发的激烈争论凸显了各界对非法吸收公众存款罪的诟病。非法吸收公众存款罪作为当下金融领域发案量最大的罪名，一方面引发了大量对个罪本身设置的非议，另一方面司法适用效果极差。“非法吸收公众存款罪在司法运作的过程中，让被告人‘伏法’的同时却很少能让被告人‘认罪’，由于很难追回相应的资金，也无法让集资人（受害人）满意，而罪名在适用过程中的诸多模糊点更是让司法人员感到疑惑和不安。”
出现上述困境的根本原因在于对非法吸收公众存款罪的规制目标定位已经严重滞后于我国经济社会发展的需要，实践中监管机构、司法机关对本罪规制目标的错误理解导致本罪的司法适用效果不甚理想，无论被告人还是被害人亦或是公众都颇多微词。因而，合理划定以非法吸收公众存款罪为代表的金融犯罪的犯罪圈是当下讨论互联网金融风险的刑事规制的重点，而重中之重是重新审视金融风险刑法治理的目标定位。
（二）金融风险刑法治理的目标重调再设定
要合理划定互联网金融风险刑法治理的范围和方式，首先必须明确其风险治理的目标定位，亦即金融犯罪的保护法益。对于金融犯罪法益的界定，不仅在解释论上决定着对相关犯罪构成要件的解释结论，更会在立法论上决定着金融犯罪的规制范围和规制思路。金融管理秩序作为一种抽象的制度性法益，其内涵有待填充，这就决定了它可以像任人揉捏的橡皮泥一样根据需要呈现不同的面向，难以发挥法益的规制构成要件的机能。“泛泛而论的市场经济秩序终究是抽象的，犯罪化应当建立在具体法益受侵害或者威胁的基础上。”因此，对金融犯罪保护法益的认识不能停留在金融管理秩序这种抽象的制度性法益层面，而应致力于寻求制度化法益背后的终极保护法益，且这种终极保护法益应当能够具体化为对人类共同生活安全和自由的保护。
互联网金融作为金融创新的代表，是社会现实需要催生出的，且具有传统融资方式所不具有的灵活、便捷、普惠等特点，因而一经出现便迸发出了蓬勃的生命力。随着我国金融市场化改革的不断深入，适度放宽对金融市场的管制、鼓励金融创新成为大势所趋，金融垄断主义的终结只是时间问题，国家垄断社会剩余资金不再具有必要性和合理性。因此，对金融管理秩序的具体内涵有必要重新审视。
金融自诞生之日起就与风险相伴而生，没有风险就没有金融。在银行主导的金融体系之下，通过国家对金融机构进行的强力监管以及金融机构自身采取的风控措施可以将风险控制在一个可承受的水准。相较于通过银行等金融机构的间接融资模式和通过资本市场进行融资的直接融资模式，以互联网金融为代表的民间金融更近于一种新型的直接融资，这种模式作为一种非正式的金融业务模式，目前尚缺乏相关的制度安排和来自监管部门的足够监管。同时民间金融作为一种非正式的金融业态，缺乏国家信用作为背书。
上述因素共同造成了互联网金融由于信用的先天不足而蕴藏着极大的风险。这种风险一旦现实化，公众的资金安全将受到重大影响。这充分表明，金融风险的最终指向是公众资金安全。前述全国人大常委会法工委刑法室关于非法吸收公众存款罪的官方立法说明也表明立法者在制定非法吸收公众存款罪之时，虽然考虑的主要是保护金融管理秩序，但也明确了该罪会侵害公众的资金安全。事实上，如果对金融管理秩序的具体内涵进行深入挖掘的话，国家确立金融管理秩序的最终落脚点在于通过资金的有序流动和融通来保障公众的资金安全。可以说，金融管理秩序作为一种制度性法益，只是公众资金安全这一终极法益的中间法益，二者是一种形式与实质的关系。因此，对金融风险刑法治理目标的把握必须揭开金融管理秩序的面纱，从公众的资金安全这一层面上加以理解，如此才能走出非法吸收公众存款罪泛化的泥淖。
但需要着重指出的是，这里的资金安全并非资金的绝对安全，特别是互联网金融中的投融资活动是具有投资属性的行为，任何投资必定存在风险，且回报越高则风险越大是理性投资者都知晓的公理，不可能所有的投资都必定有回报。互联网金融由于目前相关制度建设尚不健全，其中蕴藏的风险较之于传统金融更大。对于其中的风险，作为理性的投资者在信息对称的前提下是能够有所预期和认识的。只是由于部分投资者为了追求较高的投资回报，在当前银行存款利率过低的情况下，选择参与了高风险的互联网投融资活动，这种情况下作为投资者理当风险自负。有必要对互联网金融存在的风险进行识别，区别不同的风险采取不同的规制策略，而决不能因噎废食，打着安全的旗号，为了防范互联网金融存在的风险对其采取一刀切的方式一禁了之，更不能对由于正常的投资风险导致投资者资金损失的行为挥舞着“破坏金融管理秩序”的大棒进行打击。
当前的司法实践中，司法者往往充当了公众投资人的“家长”，一旦投资人利益受损，刑法的大棒就挥舞起来，从而使得因大量投资人利益受损可能导致的危害社会稳定的压力通过刑罚的运用得以消弭。然而，这种家长式的做派既无助于挽回投资人的损失，也无助于构建自由、开放的现代金融市场，对市场经济的发展也会起到阻滞作用。因此，刑法规制互联网金融风险的目的应当定位于保护投资人的利益免于因非正常商业风险造成的损失。所谓非正常商业风险指的是融资者利用信息不对称或者优势地位给投资者的资金安全带来的风险。这种损害了投资者知情权和决定权的非正常风险才是刑法应当规制的风险，而对于正常的金融风险应当通过金融行政法律制度、民事法律制度等非刑事法律予以管控。
德国学者梯德曼指出：“企业家的冒险——商业性风险——可以也应当在原则上不受刑事司法的制约，只要该行为的发生对于第三人不构成明显的欺骗或者强制。”这一观点也提示我们在规制金融风险时要审慎地对风险加以识别，以欺骗和强制为核心设定法所不容许的风险标准，确立安全与自由并重的金融监管价值导向。因此，在互联网金融时代，应当将金融风险刑法规制的目标调整为公众投资者的资金安全，以此为指导将对公众资金安全造成不合理风险的行为加以类型化，从而合理划定刑法的规制范围。
三、规制进路：
以安全法益为指导重塑非法吸收公众存款罪
目前，非法吸收公众存款罪俨然已经成为众矢之的，学界普遍的观点认为非法吸收公众存款罪已经不适应当前的金融体制改革的需要。但在这样的前提之下，围绕着非法吸收公众存款罪的未来命运学界产生了分化：一种观点主张直接废除；一种观点主张保留，但需要根据金融改革的需要对非法吸收公众存款罪的适用进行司法上的限缩。
废除论的观点认为非法吸收公众存款罪是一个带有一定计划经济色彩的罪名，它的存在会严重阻滞互联网金融的正常开展，也与我国当前进行的利率市场化改革相悖。
但是一方面，这种观点对非法吸收公众存款罪的法益认识仍然停留在传统的金融管理秩序，在此基础上得出其不利于金融市场发展的结论，以不变的非法吸收公众存款罪应对变化的社会发展现实自然得出二者格格不入的结论。前已述及，以非法吸收公众存款罪为代表的金融犯罪的法益应当调整为公众的资金安全并以此为指导重新审视其规制范围。以安全法益为指导再来看待本罪就会发现废除论是因噎废食之举。
另一方面，废除论将会导致处罚漏洞，可能导致那些通过虚假宣传或其他不正当手段吸收公众资金，对公众财产造成损失或高度危险，但不能证明其主观上具备非法占有目的的行为不能受到有效规制。我国当前以p2p为代表的网贷非法集资案件频发，严重危及公众投资者的资金安全，如果放任这种风险后果蔓延而不加制止显然也是对严重危害法益行为的视而不见。事实上，主张废除论的学者也认为，应当将“异化”的p2p网络集资纳入刑法规制的范围，将传统“信息中介”式的p2p网络集资排除在犯罪圈之外。刑法应对为金融创新预留一定的空间，但不代表刑法可以无视互联网金融带来的风险。
主张限缩论的学者针对如何合理划定非法吸收公众存款罪的规制范围从教义学上提出了不同的限缩方法。一种方法是从集资的用途上进行限缩。非法吸收公众存款犯罪所指的“存款”从严格解释的角度来看应该是从资本、货币经营的意义上讲的。行为人吸收公众存款用于货币、资本经营以外的正当的生产、经营活动的，未扰乱金融秩序，不应以非法吸收公众存款罪论处。司法实践的做法也体现了这种限缩思路。另外一种方法主张提高非法吸收公众存款罪的入罪标准，运用实质解释方法，以保护法益为指导对非法吸收公众存款罪进行目的性限缩，将欺诈或超过企业利润率且不具有非法占有目的之大量吸纳资金的行为定性为非法吸收公众存款罪，而将立足于诚实信用原则、充分披露企业经营信息且利率约定与企业赢利相匹配的融资行为纳入民间借贷范畴。
应当肯定的是，上述限缩方法都在肯定非法吸收公众存款罪存在必要性的前提下从解释论的角度为合理限缩非法吸收公众存款罪的规制范围提供了有益的思路，但在立法未作修改的情况下，单单从解释论的路径出发试图圆满解决非法吸收公众存款罪当前所面临的困境并不现实。上述从集资的用途上对非法吸收公众存款罪进行限缩的思路未能摆脱之前金融抑制的窠臼，将非法吸收公众存款罪的法益仍然定位于金融管理秩序而非公众的资金安全，因而具有局限性。
应当看到，即便行为人将集资款用于生产经营，但在集资的过程中如果使用欺骗的方法隐瞒可能面临的高风险，使公众的资金遭受了较大损失，则仍有规制的必要。而第二种通过实质解释的方法提高非法吸收公众存款罪入罪标准以实现规制范围合理化的思路脱离刑法条文规定太远，其提出的欺诈和以超过企业利润率的高额回报两种入罪标准虽然具有一定的合理性，但从法律条文规定之外另寻入罪标准究其实质是一种“暗度陈仓”式的立法，在立法未修改之前难以真正发挥指导司法的作用。因此，有必要站在立法论的视角，立足于公众资金安全法益重新审视非法吸收公众存款罪的规定。具体而言，现行立法有必要在以下几个方面进行修改：
第一，应将罪状中的“存款”修改为“资金”，罪名也应相应地调整为“非法吸收公众资金罪”。在金融自由化改革的背景下，银行垄断存贷款业务不再具有正当性，社会闲散资金应当有选择投资渠道的自由。既然本罪的保护法益不再是金融机构对存贷款业务的专营权，那么本罪的对象也就没有必要限定为“存款”。如此修改也可避免当前司法实践对“存款”进行的名不副实的泛化理解。
第二，原条文“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”的规定未能充分揭示“非法”的具体内涵，导致司法实践常常以维护金融管理秩序之名对其进行不当扩张。典型的体现就是不考虑集资需求的合理性和集资用途的正当性，只要未经有关部门依法批准，集资的数额或对象达到司法解释规定的标准就有可能被入罪（此时完全可以不考虑是否对公众资金造成了损失，可谓“不以成败论英雄”），亦或是不考虑集资需求的合理性和集资用途的正当性，只要未经有关部门依法批准，给公众造成的直接经济损失达到司法解释规定的标准也会被入罪（此时完全不考虑集资行为本身是否是一种正当的商业行为，唯结果论，可谓“以成败论英雄”）。
两种逻辑对非法吸收公众存款罪的理解分别走向了两个极端。这种对于互联网金融领域中行为人吸收公众资金的行为一刀切地认定为犯罪，不考虑集资行为是否造成或者可能造成损害公众资金安全的结果或者唯结果论的做法是导致当前非法吸收公众存款罪陷入争论之中的根本原因。显然，模糊性立法及其带来的附随后果导致我国当前非法吸收公众存款罪的司法适用偏离了公众资金安全这一应然的目标，金融管理秩序这一抽象的制度性法益未能起到明晰本罪违法性界限的作用，导致本罪的罪质范围失去准据。
因此，应当立足公众资金安全这一法益重构本罪的行为构成要件。立法者首先应当明确哪些集资行为有严重损害公众资金安全之虞，对之加以归纳并类型化，将那些仅具有正常金融风险的集资行为排除在本罪犯罪圈之外。前已述及，保障公众资金安全并非保障绝对安全，而是应当对金融风险加以识别，以行为是否制造了法所不容许的非正常的金融风险为标准进行识别，具体应当以欺骗和强制为核心设定法所不容许的风险标准。
何谓法所不容许的非正常的金融风险？有学者从反面提出了风险排除事由：“（1）法律允许的金融风险（互联网金融市场风险等）；（2）金融风险创制基于事件而非具有刑法意义的行为（技术风险、政治风险等引发的融资项目严重亏损或者互联网金融市场资产市场价格暴跌等）；（3）无实质风险（投入一定的犯罪行为成本虚假陈述、欺诈客户等，但没有引发市场关注从而没有从投资者处获取资金等）。”除此之外，即应当视为非正常的金融风险。这一论断也可以为我们正确识别金融风险提供有益的标准。
概言之，只有利用欺骗或者优势地位给公众的资金安全造成损害或者危险的融资行为才应当被刑法规制，如果融资方并未故意通过欺骗获取信息不对称或者优势地位融资，仅因正常的商业风险导致资金无法归还，则不应该进入刑法规制的范围。从这样的立场出发，可以考虑将本罪的行为类型明确为通过欺骗、强制或者其他方法非法吸收公众资金。
四、规制技术：
危险犯与实害犯设罪技术并举
传统刑法构建的是以实害犯为主的刑法体系，危险犯作为一种例外并不受人瞩目。而考察最近数十年来各国的刑事立法趋势，危险犯的数量呈现迅速上升的态势，在核心刑法尤其是附属刑法中，危险犯尤其是抽象危险犯的立法大量增加。伴随着风险成为现代社会的显著问题之后，刑法逐渐蜕变成安全管理的一柄利器，保障和促进社会共同体的安全成为刑法的主要任务。为了实现这一目标，刑法的防卫线就必须前置，通过对某些逾越风险界限的特定的行为类型的控制来避免法益受到实际侵害。在这样的背景下，危险犯特别是抽象危险犯成为法益保护前置化的代表性立法技术。早在上世纪60年代，德国学者拉克纳（lackner）就预言危险犯必然会“像浮油一样”扩散开来，成为立法者的“宠儿”。
互联网金融作为一种新生事物，“金融 互联网”双重风险的叠加以及对互联网金融监管的不足使得其面临的风险更加巨大。必须认识到金融风险已经成为当下社会最不能承受的风险类型之一。如果对互联网金融领域中蕴藏的风险不加管控，一旦风险后果现实化，不但公众的资金会遭受损失，还可能引发系统性的金融危机，国民经济也将遭受难以想象的打击。互联网金融市场刑法保护的价值在于为风险无处不在的互联网社会中日益深化的金融风险设置必要且具有最强震慑力度的保障机制。对于互联网金融的风险规制如果不提前介入，等到非正常的金融风险现实化为给公众投资者的资金造成损害结果后再行介入，不仅无法有效地避免公众的资金安全法益受到侵害，事后制裁措施对金融风险的应对也显得过于消极和被动。
当前我国非法集资类犯罪适用效果不佳的一个重要原因就在于刑法未能对具有重大且不合理风险的集资行为加以识别，而是笼统地将所有未经批准的集资行为都视为是非法集资，但这样的规定对社会公众而言由于欠缺实质合理性而导致对其违法性认识不足，往往等到集资的个人或单位资金链断裂，投资者意识到自己投资的钱打水漂时才会选择报案。此时刑法再介入对于避免公众资金损失而言往往于事无补。而危险犯的规定可以使刑法对公众资金安全的保护前置，对可能造成公众资金安全重大风险的行为提前加以识别和规制，一方面可以有效地避免风险的现实化，使公众资金免遭实际损失，另一方面通过刑法确立的明晰的行为规范的指引和刑罚的积极一般预防作用的发挥，可以更好地强化公众的风险意识和规范意识，塑造社会所接受的行为模式。
事实上，把造成风险的行为纳入犯罪圈，体现了风险社会刑法对抗风险的一种条件反射或者免疫功能。因此，有必要从管控金融风险、保障公众资金安全的维度审视当前的金融犯罪立法，推动金融犯罪立法适度向行为本位转换，通过相应的危险犯的规定实现对公众资金安全法益的前置保护，实害犯的规定则在危险犯的规制无效时起到补充制裁的作用，从而构筑起对法益进行全链条保护的严密刑事法网。
我国现有非法吸收公众存款罪的规定从法条规定上看，属于行为犯的规定。但是从司法解释规定的入罪条件上来分析，本罪在实质上既包括危险犯（抽象危险犯），也包括实害犯。《集资案件解释》第三条确立的入罪标准既有单纯吸收存款数额或者吸收存款对象数量的规定（行为犯或抽象危险犯的规定），也有非法集资给存款人造成直接经济损失数额或者造成其他严重后果的规定（结果犯或实害犯的规定）。行为犯和结果犯、危险犯和实害犯是基于不同的分类标准所进行的犯罪类型上的划分，同一刑法条款规定的犯罪行为不可能既是行为犯，又是结果犯，也不可能既是危险犯又是实害犯。
司法解释将两种截然不同的犯罪类型强行统摄进“扰乱金融秩序”之下，这种混搭不仅违背了犯罪类型划分的逻辑一致性，也使得本罪的司法适用违背了罪刑相适应的刑法基本原则。吸收存款数额较大或者吸收存款对象数量较多并不必然造成数额较大的公众资金损失，后者已然给公众资金造成了较大的损失；前者属于行为的范畴，仅具有侵害公众资金安全法益的危险，后者则属于结果范畴，已然对公众资金安全构成了现实的侵害。二者在危害性上显然无法等量齐观。然而按照现有的做法，二者在法定刑上却没有进行必要的区隔。这样的操作模式对于非法集资行为的打击显然不够精确化，与罪刑相适应原则也明显相悖。
因此，在立法设计上应当将危险犯和实害犯分别规定，并配置不同的法定刑，这是实现刑法精确打击犯罪的需要。具体可借鉴《刑法》第114条和第115条的规定，以是否造成公众资金严重损失作为区隔非法吸收公众资金罪危险犯和实害犯条款的标准，分别配置不同的法定刑。可以考虑将非法吸收公众资金罪的罪状表述为：“以欺诈、强制或者其他方法非法吸收公众资金，危害公众资金安全的，处……；非法吸收公众资金，造成资金损失数额较大或者其他严重后果的，处……；造成资金损失数额巨大或者造成其他特别严重后果的，处……。”
以上就是互联网金融的刑事风险，通过对具体的刑罚的条例规定来适用于如今互联网金所存在的风险，相信对你一定各有所警示作用，万万不可踩红线。